דחיית ערעור על הכ"ד וגז"ד שניתנו למורשעים בסיכון חיי אדם בנתיב תחבורה

השופטת מ' נאור:

1.        סמוך לגבול ישראל מצרים, באיזור אילת, התנהל מרדף אחר טרקטורון שנהגו נחשד בפעולות הברחה. נהג הטרקטורון חמק מג'יפ צבאי, סרב לציית להוראות אנשי הצבא שדרשו ממנו לעצור את הרכב ונהג בצורה פראית ומסוכנת: הוא נכנס לצומת באופן שאילץ נהג מונית לסטות הצידה כדי להימנע מפגיעה, נהג בנתיב הנגדי תוך אילוץ נהגים לסטות לשולי הרכב, ונגח בחלקו האחורי של הג'יפ כדי למנוע בעדו לעצור את הטרקטורון.

2.        בית המשפט המחוזי (השופט י. צלקובניק) קבע על יסוד עדויותיהם של שניים מנוסעי הג'יפ חאלד חלבי ואוסמה אבו חמדה (שני העדים הנזכרים יכונו להלן "הרודפים") שהמערער היה זה שנהג בטרקטורון. בנסיבות הענין, כך נקבע, הבריחה, תוך סיכונם של המשתמשים בדרך ומודעות לכך מגבשים עבירה של סיכון חיי אדם בנתיב תחבורה לפי סעיף 332(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977. בנוסף הורשע המערער בעבירה של איומים לפי סעיף 192 לחוק, בשל כך שבתחנת המשטרה איים שיגיע לעוצריו ויהרוג אותם. עוד הורשע בהחזקת נכס החשוד כגנוב לפי סעיף 413  לחוק ובהפרעה לעובד ציבור במילוי תפקידו לפי סעיף 288א(1) לחוק. בית המשפט הטיל עליו ארבע שנות מאסר מהן שלוש שנים לריצוי בפועל והיתרה על תנאי. בנוסף בית המשפט הפעיל חלק מעונש המאסר על תנאי, שהושת על המערער בעבר, באופן חופף וחלק באופן מצטבר, כך שתקופת המאסר הכוללת עומדת על 48 חודשים. המערער עוד נפסל מלהחזיק או לקבל רשיון נהיגה למשך ארבע שנים מתום מאסרו. הערעור הוא הן על ההרשעה והן על חומרת העונש.

הערעור על ההרשעה

3.        טענתו של המערער היתה כי לא הוא נהג בטרקטורון וממילא אין לו חלק במרדף שתואר על ידי הרודפים. לגרסתו, הוא הלך רגלי ולפתע נעצר על ידי החיילים על לא עוול בכפו. לדבריו הוא עבד בעבודות מזדמנות באילת, וביום מעצרו הלך בדרך עפר מחוף הדולפינריום לעבר מחצבה שבמקום, כדי לישון אצל חברו, שומר המחצבה, שבשמו נקב. בעדותו תחילה הסביר כי לא ציין את שמו של השומר במשטרה כיוון שלא תיאם עמו שיגיע אליו. בהמשך טען כי אמר את שמו של השומר, אך השם לא נרשם על ידי חוקרו. לטענת המערער, כשנעצר היה במרחק של כ-400 מטר מן הכביש, ולא כ-60-50 מטר כפי שהעידו הרודפים. לדבריו הוא נלקח אל הטרקטורון על ידי עוצריו, ונטען בפניו כי הוא נהג בו, בעוד למעשה לא היה שום קשר בינו לבין הטרקטורון. המערער הוסיף וטען כי העדויות נגדו הן עלילה, על רקע סכסוך בין בני העדה הדרוזית עליה נמנים העדים לבין בני שבטו, שבט אלהוושלה.

4.        נקודת המחלוקת המרכזית היתה שאלת זהותו של נהג הטרקטורון. בית המשפט המחוזי קיבל את עדויות הרודפים, ודחה את עדות המערער. נקבע כי שני העדים תיארו נאמנה את עיקר השתלשלות האירועים בענין המרדף הרכוב והרגלי עד למעצר המערער. בית המשפט ציין, בין השאר כי נוסע נוסף שהיה בג'יפ ג'ואמיס שמו, שהובא כעד הגנה העיד אף הוא כמו הרודפים כי המערער לא הלך לתומו בשביל ונעצר. המערער קפץ מהטרקטורון, ברח 50 מטר ונתפס. העד ג'ואמיס שרגלו היתה שבורה נשאר בג'יפ הצבאי אך לדבריו שמר על קשר עין כל העת עם המערער. ג'ואמיס אינו חשוד כמי שמתנכל למערער על רקע סכסוך כלשהו, והוא הובא, כאמור כעד הגנה. גם טענת הסכסוך המובאת על ידי המערער כרקע לעלילה שנרקמה נגדו הופרכה במידה רבה על ידי איש המודיעין, השוטר ברדה, שהובא אף הוא כעד הגנה. ברדה הסביר כי מדובר בסכסוך נקודתי בלבד. בית המשפט עמד על כמה קשיים לכאורה בעדויות הרודפים ובהן סתירות מסויימות להן לא נתן משקל. עוד הזכיר בית המשפט כי השניים לא הזכירו כי בג'יפ ישבו עוד שניים - העד ג'ואמיס, והסמג"ד, אך גם לכך לא ייחס משקל וקבע כי לא היה לרודפים כל מניע להסתיר את זהותם של שני היושבים האחרים בג'יפ. שני האחרים בג'יפ לא השתתפו במרדף הרגלי, ואולי משום כך לא הזכירו אותם הרודפים בהודעותיהם.

5.        הסניגור, עו"ד יניב בוקר, שלא ייצג את המערער בערכאה הראשונה מנסה להתגבר על נימוקי הכרעת הדין באמצעות טענות בדבר "מחדלי חקירה" אשר גרמו למערער, כך הטענה, "נזק ראייתי". ומה הם אותם מחדלי חקירה? הסניגור מפנה לחקירתו של המערער בידי השוטר גדי דסטה, ולחלופי הדברים הבאים:

"ואם אני (החוקר) אגיד לך שיש צילום של המרדף שאתה ברחת מכוח הצבא?

אין לי שום בעיה שיביאו צילום כי אני לא נסעתי על הטרקטורון"

           הסניגור טוען איפוא שצריך היה להביא את הראיה הטובה ביותר - את הצילום אליו התייחס דסטה בחקירה. בנוסף קובל הוא על כך שלא נלקחו טביעות אצבע מן הטרקטורון, שכזכור טען המערער כי לא היה בו כלל. לענין זה מצביע ב"כ המערער על חלופי דברים אחרים באותה חקירה בה נשאל המערער לגבי אפשרות שיימצאו טביעות אצבע שלו על הטרקטורון, או על חפצים שנמצאו בו, והשיב כי טביעות אצבע שלו לא נמצאות לא על הטרקטורון ולא על החפצים שבו. המערער הוסיף "ואני מבקש שיבדקו גם טביעות אצבע", אולם בדיקת טביעת אצבע לא נלקחה. הסנגור ציין שגם לא נבדקו טביעות עקבות על ידי גשש שהגיע לשטח. בנוסף - שני יושבי  הג'יפ האחרים, ועל ענין זה כבר עמדתי, נחקרו רק כעבור זמן. הרודפים לא הזכירו אותם.

6.        לעניין המהימנות שרחש בית המשפט לרודפים טוען הסניגור כי יש לשנות את ההלכה הרחבה בענין אי התערבות בממצאי מהימנות. יש להבחין לטענתו בין הכרעות מהימנות אותן הוא מכנה "מבוססות תוכן" להכרעות מהימנות אותן הוא מכנה "מבוססות התרשמות" ולאפשר התערבות רחבה יותר של ערכאת הערעור בהכרעות מהימנות "מבוססות תוכן".

דיון

7.        לדעתי אין מקום לקבל את הטענות, לא לגבי מחדלי החקירה הנטענים ולא לגבי מהימנות העדים.

8.        מחדלי החקירה: עיון בחקירת גובה ההודעה, גדי דסטה, מעלה כי לאמיתו של דבר לא היה בידו כל צילום, אך את השאלה האמורה שאל ביוזמתו. מדובר איפוא בתרגיל חקירתי. אין לנו צורך להתעכב על טענות הסניגור בענין אי הלגיטימיות של התרגיל, מפני שהתרגיל לא הוביל לשום הודאה או נתון מפליל אחר. העיקר לעניינו הוא שהצילומים שלא היו לא הושגו ועל כן אין זה "מחדל חקירתי".

           טענה כבדת משקל יותר לטעמי נוגעת לאי בדיקת טביעות אצבעות. אכן, עדיף היה לדעתי שתילקחנה טביעות אצבע מהטרקטורון ומהחפצים שנמצאו בו, אולם "מחדל" זה וגם המחדל הנוסף הנטען בדבר אי בדיקה על ידי גשש אינם צריכים, לדעתי, להביא לזיכוי. יפים בעיני לענין זה דברים שרשם חברי השופט רובינשטיין ב-ע"פ  5386/05 בילל אלחורטי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 18.5.2006):

"במקרים שבהם נתגלו מחדלים בחקירת המשטרה, בית המשפט צריך לשאול עצמו האם המחדלים האמורים כה חמורים עד שיש לחשוש כי קופחה הגנתו של הנאשם, כיוון שנתקשה להתמודד כראוי עם חומר הראיות העומד נגדו או להוכיח את גרסתו שלו (ע"פ 173/88 מרדכי אסרף נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(1) 785, 792 (השופט גולדברג); ע"פ 5781/01 טארק אעמר נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(3) 681, 688 (השופט ג'ובראן); ע"פ 5152/04 שוריק אגרונוב נ' מדינת ישראל (השופט ג'ובראן)). על פי אמת מידה זו, על בית המשפט להכריע מה המשקל שיש לתת למחדל לא רק כשהוא עומד לעצמו, אלא גם בראיית מכלול הראיות (ע"פ 2511/92 נאיל חטיב נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופט גולדברג)). העדרה של ראיה, שמקורו בחקירת המשטרה, ייזקף לחובת התביעה בעת שיישקל מכלול ראיותיה, ומאידך גיסא, הוא יכול לסייע לנאשם כשבית המשפט ישקול האם טענותיו מקימות ספק סביר (ע"פ 4384/93 מליקר נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופט קדמי); רע"פ 8713/04 רצהבי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) (השופט עדיאל); ע"פ 10735/04 גולדמן נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) (השופטת נאור)). נפקותו של המחדל תלויה בתשתית הראייתית שהניחה התביעה ובספקות אותם מעורר הנאשם, והשלכותיו תלויות בנסיבותיו של כל עניין ועניין: "אכן, יש נסיבות שבהן כרוכה אי עריכת בדיקה או רישום הודעה על ידי המשטרה, באבדן ראיה חשובה, ולעתים אף חיונית, הן לתביעה והן להגנה. כאשר 'חסרה' ראיה כאמור לתביעה- נזקף ה'מחדל החקירתי' לחובתה, שעה שנערך מאזן הראיות ונדונה השאלה האם הרימה התביעה את נטל ההוכחה המוטל עליה. ואילו מקום שהעדרה של הראיה 'חסר' להגנה, תוכל זו להצביע על ה'מחדל' כשיקול בדבר קיומה של ה'אפשרות' הנטענת על ידה, הכול בהתאם לנסיבות המיוחדות של העניין הנדון" (עניין מליקר האמור, בפסקה 6ג (ההדגשה במקור); ראו גם ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ ואח' (המשנה לנשיא מצא, השופט לוי והשופט גרוניס) (טרם פורסם), (פסקה 53); מהאמור עולה, כי על מחדלי החקירה להימדד בדרך כלל במישור הראייתי (עניין מליקר, שם). עוד קבעה הפסיקה, כי התביעה אינה חייבת להציג בפני בית המשפט את 'הראיה המקסימאלית', אלא 'על התביעה להוכיח את המוטל עליה ב'ראיה מספקת', 'ואין נפקא מינה אם היה לאל ידה להשיג טובה הימנה' (עניין מליקר, וראו האסמכתאות דשם) וגם אם יכלה התביעה להשיג ראיות טובות יותר, אין הדבר מוביל לזיכוי הנאשם, אם בראיות שהוצגו יש די להרשעה מעבר לספק סביר. כך סיכם את הסוגיה בית המשפט בעניין מליקר: 'כישלונו של הגורם החוקר באיסוף הראיות - ואפילו נעשה הדבר במודע- אינו בא במקומה של הראיה שאפשר והייתה מושגת; וכוחו מצומצם בהקשר זה, להיעדרה של ראיה תומכת או סותרת ראיה אחרת, שבעל דין סומך עליה את טענותיו".

           ועוד רשם חברי בהמשך הדברים שם, תוך שאין הוא מאמץ לתחום הפלילי את הדוקטרינה האזרחית בדבר הנזק הראייתי, דוקטרינה אותה ביקש כזכור הסניגור לאמץ גם בענייננו:

"... בקצרה אעיר, כי השאלה היא ביסודה שאלה של צדק. האם נעשה לנאשם עוול, בנסיבותיו של מקרה פלוני, בכך שהמשטרה חדלה בחקירה בצורה זו או אחרת. לטעמי ככלל אכן אין דוקטרינת הנזק הראייתי נחוצה בגדרי עשיית הצדק במשפט הפלילי, שכן - כפי שציינה הפסיקה שהובאה מעלה מוטל הנטל במשפט הפלילי על התביעה וככלל איננו מועבר לנאשם, וממילא השאלה היא האם מצבור הראיות, בהינתן מחדל כזה או אחר, מביא להרשעה בלא ספק סביר. ואולם במדינת חוק מתוקנת, כפי שמבקשים אנו להיות, הציפיה היא כי התביעה תפרוש בפני בית המשפט תשתית ראייתית רחבה, וכי בהדריכם את החוקרים על גורמי התביעה, הפרקליטות או התביעה המשטרתית, לדרוש כי ככל הניתן לא תונח אבן רלבנטית שאינה הפוכה. חרף העומס המוטל על גורמי האכיפה אין מקום להתעלמות מכלל זה, והבקרה התביעתית צריכה לכלול אותו, ובמקרים רבים כך אכן קורה. יהיו איפוא מקרים חריגים שבהם תהא נפקות למחדלים כאלה, הן בבחינה מדוקדקת במיוחד של הראיות שהוגשו, והן - במקרים קיצוניים - אף מעבר לכך, בהנחת הנחות לטובת הנאשם, שמא נגרם לו עוול."

           ועוד מקובלים עלי דברים שכתב השופט זמיר לפני כעשור ב-ע"פ 5741/98 עבוד עלי נ. מדינת ישראל (לא פורסם, 10.6.1999):